Dyrceu A. Dias Cintra Jr.
Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo; membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e da Associação Juízes para a Democracia
Sumário
1. Explicação prévia
2. Introdução
3. A jurisdicionalização
3.1. Bases constitucionais
3.2. Bases legais
4. Lei e realidade
4.1. Problemas
4.2. Contraditório e ampla defesa
4.3. Direito de defesa: oitiva do condenado e defesa técnica
4.4. Direito ao regime adequado de cumprimento de pena
4.5. Penas ilícitas
5. Conclusão
1. Explicação prévia
Em agosto de 1997, quando a famosa Carta aos Brasileiros completava vinte anos, o deputado Paulo Teixeira organizou na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo uma homenagem ao professor Goffredo Telles Junior.
Surpreendido com o convite para fazer uma saudação, em nome da Associação Juízes para a Democracia , ao meu antigo professor, invadiu-me a sensação de que não seria capaz de bem me desincumbir do encargo.
Procurei socorro numa gaveta onde guardo meus tesouros, que não são jóias nem ornamentos de exibir, senão bens mais ricos, recordações gratas de momentos singulares da vida. Ali estava a Carta , autografada pelo professor Goffredo, seu autor, no mesmo dia de agosto de 1977 em que a lera, diante do Brasil, nas Arcadas .
Depois, apanhei na estante o livro A criação do direito, (1) cuja primeira parte, tratando do fundamental problema filosófico da liberdade, vem epigrafada por uma frase de Rudolf Stammler: “O jurista que não é mais do que jurista é uma triste coisa”.
Considerei comigo mesmo que o professor Goffredo tem sido efetivamente muito mais que um jurista. Partícipe ativo dos debates sobre a democracia e a gestão da coisa pública desde o final da década de 30, revelou-se um verdadeiro cidadão de seu país. Representou o povo brasileiro em muitas lutas e viveu serenamente atormentado – porque há coisas que doem e gratificam a um só tempo – pela idéia de jamais deixar de lado sua dimensão de cidadão.
Vasculhando a memória em busca de aulas significativas, muitas vieram de pronto como se tudo tivesse ocorrido há poucos dias e não há vinte e três anos. Mas não pretendia me limitar, na saudação, a passagens conhecidas de aulas que todos os ex-alunos sabiam na ponta da língua: os conceitos de ordem e desordem, de norma jurídica, de legal e legítimo. Queria algo particular: um ponto em que o discurso do professor tivesse tocado o aluno especialmente, dando-lhe a sensação de que a ele fora transmitida com exclusividade uma espécie de revelação.
A referência na Carta aos valores soberanos do ser humano (2) logo me fez lembrar de algo efetivamente singular: uma aula em que o professor, a propósito de sua antiga experiência como membro do Conselho Penitenciário durante quase trinta anos, (3) afirmara que, em cada presidiário cuja conduta e vida tinha de analisar, ele sempre investigava bem e encontrava algum detalhe, ao menos um, em que aquele homem fosse mais virtuoso, melhor que ele, o conselheiro.
Foi minha primeira lição de direitos humanos.
Pois a inspirada lição, a que me referi com ênfase na saudação que fiz ao professor Goffredo Telles Junior na Assembléia Legislativa paulista, há cinco anos, serve-me agora de mote para homenageá-lo neste número da Revista do Advogado , tecendo breves considerações sobre a dignidade humana nos presídios.
2. Introdução
Há a respeito da natureza jurídica da execução penal, basicamente, três correntes doutrinárias: a administrativista, que entende só haver atividade administrativa na execução da pena; (4) a administrativista mitigada, que vê naquela uma atividade preponderantemente administrativa, mas com jurisdicionalidade episódica, nos chamados incidentes da execução; (5) e a jurisdicionalista.
Diversos caminhos trilhados pela doutrina, no Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Constitucional, convergiram para a supremacia da última corrente.
A moderna jurisdicionalização do processo de execução penal é produto: 1º) do desenvolvimento da Ciência Penitenciária e do Direito Penitenciário, que adquiriram autonomia científica, especialmente a partir das reflexões sobre a finalidade da pena , que passou a ser encarada não apenas como prevenção e retribuição pelo delito, mas como meio pelo qual se busca a reintegração do condenado à sociedade; (6) 2º) do entendimento do processo como instrumento de realização de justiça; (7) 3º) da demanda por efetividade da ordem constitucional e proteção concreta aos direitos fundamentais, para que estes deixem de ser meros ornamentos de uma ordem apenas formalmente democrática e adquiram uma dimensão promocional. (8)
Não apenas no processo penal, mas em toda a atividade de execução da pena individualizada na sentença, há, sempre, um conflito de interesses que, além do mais aparente conflito entre dois sujeitos – o Estado de um lado e o cidadão titular do direito individual específico do outro –, é, acima disto, um conflito que se esboça dentro do próprio Estado, que tem interesse tanto de impor uma sanção e executá-la quanto de preservar o jus libertatis da pessoa.
Daí a tendência, na moderna doutrina, da completa jurisdicionalização do processo de execução penal, que tem se refletido na legislação de vários países, (9) conferindo ao Poder Judiciário papel importante e central na questão da execução da pena. (10)
3. A jurisdicionalização
3.1. Bases constitucionais
Dois princípios constitucionais dão base à afirmativa de que o processo penal é integralmente jurisdicionalizado: o da legalidade dos delitos e das penas (art. 5º, XXXIX, CF) e o da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
O primeiro, segundo modernamente se tem entendido, diz respeito não apenas à atividade de aplicação da lei na exata medida do fato praticado, definido como crime, mas à “legalidade da inteira repressão”, pois, conforme adverte Alberto Silva Franco, com apoio em Figueiredo Dias, só assim “obterá o cidadão uma garantia efetiva e concreta, que não de simples expressão formal”. (11)
A aplicação do princípio constitucional da legalidade como garantia executiva, diz Silva Franco, “implica, assim, o reconhecimento de que o preso não pode ser manipulado pela administração prisional como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo, por isso, com a administração peniten-ciária, relações jurídicas das quais emergem direitos e deveres, e que a jurisdição deve fazer-se não apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação tensional preso-administração” (…) “O cumprimento da pena não é ‘algo estático e quieto’, mas uma atividade que dinamicamente se agrava ou se atenua. A tais vicissitudes não deve permanecer estranha a jurisdição”. (12)
Por isto, em decorrência do princípio da individualização, a cada preso deve corresponder a sua pena, numa permanente atividade de verificação, considerando o sistema progressivo consagrado pelo sistema de 1984 como a forma mais adequada de resgate da condenação, porque nele o preso vai adquirindo aos poucos a liberdade.
A necessidade e suficiência da sanção constituem premissas que devem permear todo o processo de exe-cução . Tanto que Goffredo Telles Junior se refere ao trabalho no Conselho Penitenciário como “um esforço para individualizar as penas dos sentenciados”, contribuindo “para que ele tenha, afinal, uma pena justa , isto é, a pena que realmente merece, nem mais, nem menos”. (13)
Por fim, ainda evocando as bases constitucionais da jurisdicionalização, não se pode deixar de mencionar que a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) – atributo que o condenado não perde – é um dos fundamentos da República, suporte de todos os direitos humanos consagrados . A ele está ligado o princípio da humanidade da pena, disseminado pelo artigo 5º da Constituição Federal, em seus incisos III, XLVII, XLVIII, XLIX e L.
3.2. Bases legais
A partir da reforma penal de 1984 não há mais dúvida quanto à jurisdicionalidade do processo de execução entre nós.
O artigo 1º da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) fixa o conteúdo jurídico da execução penal, esboçando a autonomia científica do Direito de Execução Penal, que vem reconhecida na própria exposição de motivos da lei. O artigo 2º deixa claro tratar-se de atividade de “jurisdição” e “processo” (= instrumento da jurisdição). E o artigo 194, ao fixar que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta lei será judicial, desenvolvendo-se perante o juízo da execução”, declara o princípio nulla poena sine processu.
A intervenção do juiz na execução da pena é sempre jurisdicional e ampla , intermediando desde o nascedouro, como sujeito imparcial da relação jurídica, o conflito entre as partes: de um lado o Ministério Público – que representa os interesses do Estado-Administração em executar a condenação – e de outro o condenado.
O devido processo legal de execução passou a ser, legalmente, necessário à imposição da pena, atendendo-se assim aos enunciados constitucionais do artigo 5º, LIV – “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” – e do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.
4. Lei e realidade
4.1. Problemas
Bem fixado que as exigências constitucionais e legais são de um processo de execução da pena integralmente jurisdicionalizado, conclui-se serem essenciais a ele a observância de dois outros princípios que são a verdadeira expressão do devido processo legal: o contraditório e a ampla defesa .
Aí começam os problemas.
O Judiciário acaba refletindo a generalização dos conceitos banalizados que o meio jurídico capta da sociedade. Tem-se um conflito entre a lei, que é boa, e a realidade de sua aplicação, burocratizada, numa repetição infindável de conceitos que dela divergem e de há muito deveriam ter sido afastados.
A histórica falta de atenção dos juristas-penalistas para com a execução da pena teve certamente conexão com o entendimento da prisão como uma instituição total , em que não existe espaço para os direitos do preso e para a ressocialização.
A disseminação desse entendimento dá o tom aos procedimentos de verificação interna (14) sobre faltas, quebra de disciplina ou aferição de méritos de detentos, que são entregues prontos ao Judiciário, para o exercício de uma jurisdição meramente formal e episódica.
Daí terem Beatriz Rizzo Castanheira e Carmen Silvia de Moraes Barros observado, em artigo recente: “A autoridade administrativa se arroga competências que reduzem direitos dos presos e não encontra óbices judiciais. Ouve-se; julga-se; condena-se; impõe-se sanção de privação de liberdade (isolamento); sanção de ‘impossibilidade de contato físico com os familiares’, tudo na mais pura ignorância da função que compete à autoridade judicial: zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança”. (15)
Sempre houve a tendência de alijar o sistema penitenciário da sociedade. (16) Por isto, o sistema penitenciário já vem sendo utilizado pela teoria do direito como exemplo de função negativa que o direito vem cumprindo. Não recupera, é fonte de tensões e exerce um papel desestabilizador das relações na sociedade.
A tal realidade o Judiciário está freqüentemente alheio, embora a Lei de Execução proclame, em seu artigo 66, VII e VIII, serem incumbências do juiz da execução “inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade” e “interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcio-nando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta lei”.
O relator especial da Organização das Nações Unidas, Nigel Rodley, em visita recente ao Brasil, observou a propósito da tortura nos estabelecimentos penais que as condições degradantes de tratamento dos detentos são “amplamente ignoradas” e “o Judiciário muitas vezes complacente (…) sustenta os desvios dos estados (…) por várias razões, seja por indisponibilidade de recursos para se implementarem as obrigações, seja mediante a imposição, aos reclamantes, de um ônus insustentável para a comprovação de suas queixas”. (17)
4.2. Contraditório e ampla defesa
As garantias decorrentes de uma execução da pena sujeita aos princípios constitucionais mencionados impõem um contraditório formado no processo judicial .
Mas como isto não ocorre porque os procedimentos administrativos são feitos por uma das partes interessadas na execução, o juiz, recebendo-os prontos, acaba afastado do problema real, preso a um mundo de conflitos idealizados pelo preconceito contra o condenado, especialmente se ele não se submete docilmente às regras do presídio, exercitando seu direito à divergência. (18)
Convém lembrar que durante a execução o encarcerado sofre uma série de castigos, como segregação e privação da fruição de certas atividades, sem qualquer controle jurisdicional. Certas sanções disciplinares, como a segregação celular, chegam a ser incompatíveis com a sistemática, em face das diretrizes traçadas pelo artigo 38 do Código Penal e pelo artigo 1º da Lei nº 7.210/84.
A restrição e suspensão de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP) – que atingem direitos importantes para a finalidade básica de reinserção social do condenado, como o contato com a família e com os meios de informação ou uma racional proporciona-lidade entre trabalho, descanso e recreação – atribuídas ao diretor do estabelecimento, não passam pelo crivo jurisdicional, como regra.
A prática de falta grave (art. 50 da LEP) implica graves conseqüências para o condenado à pena privativa de liberdade, tais como a regressão de regime (art. 118), revogação de autorização de saída (art. 125) ou perda do direito ao tempo remido (art. 127). Entretanto, a ocorrência dela é apurada sem a intermediação do juiz, pelo diretor do presídio. O juiz toma conhecimento posterior do fato consumado, apenas para os efeitos previstos em lei.
O exame criminológico não é feito logo quando do ingresso dos condenados no sistema, para classificação, como mandam os artigos 5º e 6º da Lei de Execuções Penais. Só quando pedem benefícios são examinados. E os laudos, que os juízes em regra adotam, especialmente para negar benefícios, são um festival de frases feitas, evidenciando o descaso e a falta de verdadeiro exame.
4.3. Direito de defesa: oitiva do condenado e defesa técnica
O equacionamento entre as razões do sistema e as razões do preso não prescinde da oitiva deste.
O artigo 2º da Lei de Execuções Penais determina que a jurisdicionalização do processo executório guarde conformidade com os preceitos do Código de Processo Penal, havendo em outros artigos expressa exigência de oitiva do condenado (art. 118, § 2º; art. 144).
Por outro lado, a defesa técnica é necessária para garantir o contraditório e a ampla defesa. Tal direito decorre da conjugação do artigo 2º da Lei de Execuções Penais e artigo 261 do Código de Processo Penal.
Assim, logo no início do processo de execução, o juiz deveria nomear um advogado ao preso que não o tenha. Mas isto não ocorre. É outro ponto em que se nota o desrespeito à ampla defesa.
4.4. Direito ao regime adequado de cumprimento de pena
Diversos julgados têm garantido o direito do sentenciado de não ser submetido a regime mais severo do que o que lhe está sendo imposto pelo Judiciário em cada momento da execução.
Mas muitas vezes, rompendo com a função garantidora dos direitos fundamentais que legitima o Judiciário materialmente no Estado Democrático de Direito, juízes têm tolerado que o preso, embora já tenha direito reconhecido ao regime semi-aberto, permaneça no regime fechado aguardando vaga . O número de acórdãos apreciando questões deste tipo dá conta da freqüência com que o direito dos presos à efetiva progressão de regimes é violado. (19)
4.5. Penas ilícitas
O tratamento por pessoal não especializado, com parcas noções humanistas, impõe ao preso, muitas vezes, pequenas penas diárias a que ele não está sujeito e que nada têm a ver com a sentença. Tudo isto escapa à jurisdição, que se atém a aspectos mais formais. (20)
Os “jusfilósofos” iluministas chegaram à fórmula de que o Estado, de maneira impessoal, sem sentimento de vingança, pode reprimir e punir com dignidade e respeito ao acusado. Modernamente, a Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, de 1948, estabelece limitações ao poder de punir, impondo normas também para a execução da pena (art. 5º). Sem contar que todo preso está também sujeito às Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, aprovadas pela Organização das Nações Unidas em 1955.
O direito brasileiro se conformou a tais normas ao editar diversas garantias constitucionais e a Lei nº 7.210/84.
Mas apesar de banidas da legislação, penas infamantes e castigos extralegais são impostos aos presos.
5. Conclusão
Se todo encarceramento é hoje fundado no princípio da legalidade e a execução penal é jurisdicionalizada, este mergulho na ilegalidade em que se acha o sistema – do encarceramento a qualquer custo em nome de uma pretensa proteção da sociedade, até mesmo em cadeias públicas, sem mínimas condições de dignidade humana –, a demandar providências jurisdicionais, se dá por tolerância das instituições que devem zelar pela legalidade, especialmente Judiciário e Ministério Público.
Não se pode falar de execução penal efetivamente jurisdicionalizada se a realidade é esta.
O problema mereceria reflexão maior. Se a adequação do sistema penitenciário às determinações legais depende, no âmbito do Executivo, de vontade política e recursos, no Judiciário basta que se aplique a Constituição e as leis do país. O habeas corpus é remédio eficaz para cobrança da legalidade.
Está claro que a maior parte das reformas não prescinde da mudança de mentalidades. A formação tecnicista das carreiras jurídicas muito tem deformado a visão dos operadores do direito que nem sempre se pautam por uma noção teleológica, global e interdisciplinar do fenômeno jurídico.
Como adverte Sérgio Mazina Martins, “não se poderá compreender e aplicar a lei sem que, antes, se perceba o estatuto filosófico que a inspira e anima mas que, se equivocado, poderá irremediavelmente pervertê-la”. (21)
Especialmente no Judiciário é preciso trabalhar pela conscientização de que da efetividade dos direitos consagrados em lei – sobretudo na Constituição – depende a conquista da democracia real. Cobrando legalidade no encarceramento – e jurisdicionalizando no dia-a-dia de sua atuação a execução das penas – estarão os juízes, no mínimo, provocando a Administração a adotar uma política séria de construção de presídios e adequação deles às exigências mínimas compatíveis com a dignidade do homem preso.
Afinal, o papel do juiz é só este. E não é pequeno.
(1) – Tese com a qual o professor Goffredo Telles Junior conquistou a cátedra na Faculdade de Direito da USP, em 1954.
(2) – Sobre os bens soberanos , veja-se o capítulo XXXV do recente livro sobre antigas lições do professor Goffredo, intitulado Iniciação na ciência do direito (Saraiva, 2001, p. 341).
(3) – A experiência é relatada no capítulo 18 da autobiografia A folha dobrada – Lembranças de um estudante (Nova Fronteira, 1999, pp. 180 e seguintes).
(4) – Cultivada de início pelos processualistas italianos e pelos juristas-penalistas , mais preocupados primordialmente com a teoria do delito.
(5) – Adotada num segundo momento por processualistas italianos (Giovanni Leone, Chiovenda).
(6) – Segundo o artigo 5º, 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 25/9/1992, “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.
(7) – Os processualistas voltaram sua atenção, modernamente, para a atuação concreta do direito , desenvolvendo o conceito hoje tão caro de instrumentalidade do processo.
(8 ) – Como observa com precisão Alberto Silva Franco, “a inevitável tensão dialética entre o cidadão, que pretende preservar o exercício do seu direito de liberdade, e o Estado, que objetiva atuar o poder punitivo, demanda que se coloque de permeio um órgão que se imponha, com autoridade, a um e a outro. É portanto incumbência da jurisdição gerenciar este conflito e dar-lhe solução, através do devido processo legal. O princípio da legalidade adquire, então, uma dimensão processual de que não pode liberar-se, já que o processo compartilha do núcleo essencial do próprio direito à liberdade pessoal” ( A jurisdicionalização da execução penal – Breves anotações sobre a Lei nº 7.209/84 , Saraiva, 1986, pp. 97/98).
(9) – Por exemplo: Lei Penitenciária Nacional da Argentina, de 1958; Código de Execução de Penas da Polônia, de 1969; Normas sobre o Ordenamento Penitenciário da Itália, de 1975; Lei Geral Penitenciária da Espanha, de 1979.
(10) – Ada Pellegrini Grinover, “Natureza jurídica da execução penal”, em Execução penal , Max Limonad, 1987, pp. 5/13.
(11) – Alberto Silva Franco, A jurisdicionalização …, ob. cit., p. 98.
(12) – Idem, pp. 101/103.
(13) – Goffredo Telles Junior, A folha dobrada …, ob. cit., Nova Fronteira, 1999, p. 180.
(14) – Exemplos de sindicâncias esdrúxulas: a) aquela em que o Conselho Disciplinar da Casa de Detenção da Capital considerou ter certo detento incorrido em “falta disciplinar de natureza grave”, sancionando-o com “quinze dias de privação celular, com suspensão de todos os direitos, favores e benefícios gradativos; suspensão de regalias por 30 dias, a contar de sua liberação do Regime de Provação Celular ” , porque “faltou com a verdade” (Execução nº 315.489 da Vara das Execuções Criminais da Capital); b) outra em que o detento foi acusado de falta grave por ter sido apanhado com ” três quilos de café ” (Execução nº 256.419).
(15) – “Do motim à morte dos direitos” , em Juízes para a democracia nº 25, jul/set-2001, p. 8.
(16) – Rui Carlos Machado Alvim, O trabalho penitenciário e os direitos sociais , Atlas, 1991.
(17) – Relatório sobre a tortura no Brasil , Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, Resumo executivo, Genebra, 2001, p. 2.
(18) – Anabela Miranda Rodrigues escreve que o sistema prisional, perseguindo a finalidade de reinserção social, não pode exigir que “o indivíduo assuma como próprios o modelo social e os valores. O que se tem em vista é apenas torná-lo capaz – criando-lhe disposição interior neste sentido –, em qualquer caso, de não cometer crimes, facultando-lhe, para isto, os meios necessários e adequados” (“A posição jurídica do recluso na execução da pena: seu fundamento e âmbito”, Suplemento do Boletim da Universidade de Coimbra , 1972, p. 125).
(19) – A sanção penal é aplicada restritivamente. Assim, se o Estado não implantou as condições para a execução da sentença, não pode, por isso, impor que ao condenado que o faça em espécie mais grave ( STJ – RHC nº 2.313-6/RJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 15/12/1992, em RBCCRIM nº 7, p. 224). No mesmo sentido, STJ – REsp nº 122.760/SP, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7/2/1999, em Boletim IBCCRIM Jurisprudência nº 89, p. 439; RT 669/371, 667/378 e 679/332; RJTJSP (JTJ) 118/554 e 142/367; JUTACRIM 94/580. Mas há julgados que entendem não haver constrangimento ilegal quando a remoção foi determinada pelo juiz porque a “concretização da providência fica a cargo do COESPE, na dependência de vaga, e obedecendo ao critério cronológico” (TJSP – HC nº 149.160-3, 6ª Câmara, rel. Des. Nelson Fonseca, em JTJ 148/303).
(20) – Paulo Sérgio Pinheiro já observou que “a pena dada pelo juiz nada ou pouco tem a ver com o seu cumprimento. Os prisioneiros estão ao bel dispor de pequenas autoridades administrativas, um tribunal interno das penitenciárias, sem regras fixas, sem defesa, que por um sim ou por um não ‘condena’ os internos a isolamentos e castigos físicos. As humilhações são estendidas às famílias dos criminosos, submetidas a vexações que contribuem para agravar o isolamento do preso, objetivo máximo do sistema penitenciário” (“Escolas do crime”, em Retrato do Brasil , vol. 2, Ed. Política, 1984, p. 331).
(21) – ” A lei e os homens: argumentos sobre o estatuto filosófico do direito de execução penal ” , em Boletim do IBCCRIM nº 91, julho/2000, p. 11.